主權與司法：一個法國經驗（上）

吳宗謀（中央研究院法律學研究所助研究員）

「臨時政府令：司法官之身分保障，不容於共和政體，爰與1830年憲章同時廢止……」──法蘭西共和國1848年4月17日令。〔1〕

圖1　1848年4月17日法官停職或撤職令。

資料來源：Recueil Duvergier, vol. 48, pp. 142-143.

若非因為資歷太過完整，在11月1日就任司法院長的應該不是許宗力，而是謝文定。謝文定在數起戒嚴時期政治性案件中扮演的角色尚待釐清。就算他實質影響了這些案件的結果，也有人舉出1990年代的前司法院院長、副院長與某些大法官為例，主張曾在戒嚴時期擔任司法官、甚至更具政治敏感性的職務，與是否適合在今日擔任司法院長未必相關。另一方面，隨著關於轉型正義的比較性資訊增加，更多人取得主張公民不服從以表達政治訴求的經驗，司法官的「除垢」或「肅清」也受到學院與運動團體以外的公眾更多關注。

謝文定與有類似經驗的林輝煌遭到質疑的是擔任檢察官的經歷。之所以社會有機會質疑，是因為他們被提名出任需要國會同意的職務。其他曾在威權制度下工作的個別法官與檢察官只要避開這樣的職務，社會即使有所懷疑也無從聞問。

那麼集體性地由反映公民最新意志的國會以特別法進行法官與檢察官的「除垢」可行嗎？法官或許比檢察官的除垢更重要也更困難。重要的原因是檢察官即使濫權起訴，形式上仍需法官作成定罪科刑。困難的原因則是中華民國政權的憲法第81條規定：「法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸」。即使是追求轉型正義、並挑戰中華民國憲法本文之民主正當性的人，或許也支持這個提供法官身分保障的規定。人們有理由相信，法官的身分保障若不充足，則無法維護審判的獨立。若無法落實審判獨立，不僅社會將缺乏可信賴的紛爭解決管道，憲政制度也就毫無意義。

前引憲法條文固然保障法官的身分安定，但也同時承認法律可以規定在何種條件下、經何種程序命法官停職、轉任或減少其薪俸。若以侵害了政治社群的重要價值為理由，剝奪或限制法官的身分保障，會違反法治原則嗎？若人們認為會，則無法迴避的難題恐怕是要如何解釋總統與國會都已全面政黨輪替，但法官只要通過考試，即使曾經是為威權政府侵害人權的鷹犬，其身分仍可獲得保障。

民主原則與司法獨立的衝突不是轉型正義脈絡中特有的問題。然而轉型正義的脈絡凸顯了實踐的兩難。一方面將威權體制界定為例外狀態以證立法官身分保障的剝奪或限制極可能引起非議。另一方面，憲政常態下的權力分立原則又難以責罰協助威權體制的法官。本文將以法國從革命後到第三共和間法官群體的歷次「肅清」（épuration）為例，說明法律史可能協助台灣社會注意到必須從主權與司法的關係切入轉型正義與司法改革議題。本文將分成上、下兩篇。上篇回顧現有法律史文獻對司法制度現代化的研究與限制。下篇則說明大革命以來百餘年間法國的「國體」問題與法官身分保障的關係。

謝文定的適任性爭議僅是台灣社會如何評價運作至今逾110年的西方式司法制度這個大問題的冰山一角。光是這個句子裡110年的計算方式與西方式司法制度就有討論餘地。王泰升認為依台灣總督府1896（明治29）年5月1日律令第1號設立的台灣總督府法院是台灣社會第一個西方式現代型法院；1895年10月7日日令第11號台灣總督府法院職制所設立的法院仍是軍事法庭。換言之，西方式現代型司法制度的操作性定義包括三權分立與文民治理的特徵。這個定義可以上溯至1789年的人權與公民權宣言第16條：「不能提供權利保障制度、亦未明定權力之分立之社會即非國家」。〔2〕但若是雞蛋裡挑骨頭，即使是由軍官主持的軍事法庭也來自西方的現代司法制度，更何況1895年設立的法院是由總督府的高等文官主持。若是採取這個觀點，則西方式司法制度在台灣運作的時間又多了1年。

以西方司法制度的理想狀態為基準，批判地檢驗制度在繼受地的運作情形，是法律繼受國的文獻上常見的研究策略，並非台灣法律史研究文獻特有的現象。這個策略與殖民經驗、主體性或東方主義等問題並非本文的重點。支持這種策略的理由之一是西方各國的司法制度，從法國革命至今，除了取得合憲性審查權限這個現代意義下的突破以外，似乎未發生重大變化。各種審判與追訴的職務、審級與上訴制度等似乎在18世紀末就已確立。其後司法制度的主要變化表現在國家所承擔的任務更為多樣，與程序法對司法制度負擔與社會需求的回應。至於在東亞，除了前共產國家以外，僅有二戰之後的美國影響受到較多關注，尤其是1947年日本司法制度的美國化。

相較於行政與立法，的確司法的制度變遷相對緩慢。但這絕不意味著1789年8月人權宣言問世後，西方各國的司法制度現代化就順利地依照一套被廣泛接受的理論進行，並在短期間內大功告成。事實恰好相反。可能基於尚待發掘的原因，或者是單純的巧合，政治、經濟與社會條件差異顯著的英國、法國與德國都在19世紀的最後30年才將各自的司法制度塑造成今日的樣貌。英國的里程碑是1873年到1875年的司法制度法（judicature acts），相關組織改革進行到1880年左右；在法國是本文稍後將進一步討論的1883年8月30日法；在德國則是1877年到1879年間施行的法院組織法、與聯邦層級的民、刑事訴訟法。這些摸索與各種利益相互角力的過程漫長且曲折。19世紀中葉以來在東亞抱怨受到不公平審判的英國商人或許也同樣會敬家鄉的法院而遠之。至於1872至1885年間陸續抵達日本的法國與德國籍法律顧問們在為日本設計司法制度與教學時，其本國的制度正在、或方才經歷重大變革。通訊技術的限制使得這些外籍顧問與接受顧問的日本人同樣需要時間熟悉新制度的解釋、適用與運作實況。若僅計算法律施行的時間差，在台灣施行的西方式現代司法制度與上述西歐3國之間僅有不到20年的距離。

在台灣可以觀察到的兩個研究手法的侷限也使得司法制度變遷速度的緩慢被化約為鐵板一塊。這也使得學術文獻、媒體言論、運動團體或政府機關報告論及各種外國立法例時製造的問題比解決掉的更多。

第一個侷限是觀察範圍有中央無地方。例如美國與德國是聯邦制的國家。但外國觀察者通常聚焦於聯邦層級；除了聳動的個案以外，輕忽州與邦層級的司法制度。後者這些公民最容易接觸到的基層司法機關與人員無疑比較容易成為改革的對象。2006年與2010年美國《紐約時報》報導了紐約州1,250餘個鄉鎮法庭由將近2,200位（至2015年12月止）未接受過正式法學教育的公民（「素人」）法官造成的嚴重弊端與改革困難。英國知名──有令名也有惡名──的巡迴法庭（assizes）存續至1971年，至今也仍有少數來自封建世界的莊園法庭等資訊。這一類的訊息似乎未曾出現在台灣關於司法民主化的討論中。

第二個侷限則是議題與當代的關聯性減弱而導致研究關懷轉移。制度的美國化使得日語文獻在二次大戰後對19世紀西方司法制度現代化過程的關注大不如前。20世紀後半至今的研究文獻似乎比較關注大日本帝國憲法下的司法制度相對於現制的缺點。比較明治以降的司法制度與其同時代的西方事例的文獻似乎數量少，也不受重視。〔3〕台灣的華語西方法律史文獻數量少，其中大多為年代久遠的譯作，參考價值極為有限。司法制度的議題觸及特定西方國家中的變遷時，台灣的文獻中僅有的資訊大多來自程序法學者引介教科書、註釋書或標準參考著作中的簡短引言。

事實上，日本或台灣的法學界即使意識到西方司法制度現代化過程的重要性，也會面臨研究文獻不足的挑戰。德國法學文獻應該是日本與台灣法學界在此議題上最自然的參考對象。然而會令通曉德語的研究者失望的是，德語的法律史文獻儘管龐大，1806年到1877年間德語世界司法制度的變化不巧正是盲點之一〔4〕。根據筆者對目前德語法律史學界的研究專長分布與動向的有限認識推測，恐怕難以期待這一塊研究的空白在10年內獲得填補。

若讀者有耐心閱讀至此，或許會察覺到書到用時方恨少的實踐困境。西方司法制度從18世紀末到19世紀最後30年間的現代化過程值得關注，對台灣的司法改革有意義，德語文獻對法律專業人士與法學界仍然舉足輕重，然而德語文獻不足。是應該「砍掉重練」，如同1947年的日本一樣一夕美國化，或是鼓動熱血、自創具有台灣特色的司法制度，抑或是接受司法改革就像減重或戒菸一樣容易、天天都可以進行，將司法改革的議題分拆為較容易解決的技術性子題呢？

可能使許多台灣讀者意外的是，德語文獻不足無礙於認識西方司法制度現代化，也不致嚴重影響台灣司法改革的討論。這是因為德語世界的司法制度開始現代化的時間晚於英、法，也缺乏來自內部的動能。德國的司法制度現代化固然有其特色，但大致是法國經驗的移植。

從一度被美化的1779年普魯士磨坊案到1837年漢諾威王國的所謂哥廷根七賢人事件，都顯示了德語世界的君主或許有開明程度的個體差異，但都是不受法律拘束（ab lege/ legibus solutus）的專制者。這些邦國中的貴族並未如同英、法形成維護歷史性權利的議會兼法院與君主相抗衡。職業法官僅是君王的低層雇員。雖然比其他擔任審判者的地方頭人擁有更多法學知識，但重要的程序與實體法律問題則是以被稱為書狀送議（Aktenvers
endung）的程序以書面諮詢大學法學院的意見。〔5〕在1848年與1849年的革命及制憲浪潮後許多專制君主一面廢除或縮減書狀送議，另一面更加強以警察與刑罰打壓政治與社會運動者，自由主義者更為退縮。

以第二帝國時代的德國與明治日本類比在文獻上十分常見。華語文獻中也不乏以威瑪德國作為國民黨訓政時代中國、甚至今日台灣參照的例子。然而這個類比的合理性來自某些歷史人物的言行，與部分規範文本的類似性。若觀察國家權力的整體樣貌，德國的第二帝國與威瑪德國不像明治日本、黨治中國或後威權的台灣。如同T. Nipperdey強調的，無論支持社會民主的歷史學者再怎麼不願意，第二帝國時代的德國還是一個聯邦國；包括行政、司法制度、教育與人員養成等事務是由各邦負責。〔6〕相較於此，明治日本追求的王政復古更像共和法國或是薩弗瓦王室的義大利。若當時日本是由德川家主導政治改革，才可能類似普魯士主導的統一德國；事實上由薩、長等藩推動的變局毋寧更類似薩丁尼亞王國統一義大利的過程。〔7〕

若著眼於包括司法制度的基本設計原則在內，中央集權在明治日本、黨治中國與後威權台灣的優先性，第三共和以降的法國比起在學術上領先、但制度上模仿法國的德國對東亞各政權具有更高的參考價值。舉凡主權──無論是國民或人民承載──與司法的關係、陪審制、法官選舉、審檢關係、司法官待遇、進用管道、與政治價值顛覆後的法官的身分保障、司法行政的角色、政治干預與操縱等等，法國司法制度現代化的經驗都不難讓今日的台灣讀者產生同情理解。

法國在1957年因為日後成為標準參考著作的《法國司法官史》出版，司法史研究逐漸成長。〔8〕法國司法部更在1987年贊助成立法國司法史協會。該學會發行學術期刊《司法史》（Histoire de la justice）與研究論著。不過無論日本或台灣，也暫且不深究個體差異，二次大戰後在法國接受法學教育之學者遠少於戰前，也使得法國司法史的研究成果在華語與日語學界缺乏知名度。

（未完待續）