吳宗謀（中央研究院法律學研究所助研究員）
對西方司法制度的現代化而言，一句因為被馬克思在《路易波拿巴的霧月十八》中引用而膾炙人口、但原出處乏人問津的黑格爾名言有待商榷。「改朝換代」，黑格爾逝世後由學生整理出版的《歷史哲學》中寫道，「要反覆發生，才能同時也被人們當成一回事。這也就是為何拿破崙兩度被俘虜，而波旁兩度被推翻。一開始看起來只是偶然與可能的事情，透過反覆才會變成真實與確定的事。」〔1〕這段黑格爾應該是在1830年7月革命後才說出的話，只為法國從1789年至1880年間在君主、獨裁與共和三種「國體」中徘徊的憲政變遷史提供了一個可能解釋。革命前的司法制度被廢除後未再復辟。不僅在法國是如此，因拿破崙的侵略而被動輸入了新司法制度的其他歐陸政治體亦然。
若僅限於解決紛爭（當然也包括解決紛爭提起者）的正式制度，革命發生時的法國司法制度包括國王透過其樞密院（Conseil du roi）進行的例外性終審，國王設立的二至三級地方性法院，以及原則上得作成最終判決、為數甚多的高等法院（parlement）與終審法院（conseil souverain或conseil supérieur）。此外，國王在通都大邑依爭議標的金額，設置二或三審級的法院。廣大鄉村則主要由領主在領地內設置法官。教士不受俗世法院審判，因而教會另設法院。教會、修院或教團作為領主時也審判領地內的俗人。此外，教會對宗教犯罪與身分法事項也有審判權。〔2〕國王與其樞密院並非所有訴訟案件的終審或最後權威解釋者，不發揮統一法律見解的功能。各地的高等法院或終審法院也具有收編與同化的政治功能，因而維持著一定程度的法律意見多元性。混水好摸魚，這個現象也是法學者得以發揮影響力的利基。
高等法院由所謂著袍貴族（noblesse de robe）組成，其人事大多封閉，不會由較低審級的法院擢升。著袍貴族不同於中世紀前期王權建立時負責軍事的佩劍貴族（noblesse d’épée），是較晚近才藉由提供法律知識與鬻職制（vénalité des offices）晉升的新貴族。17世紀中葉，路易十四即位初期全法國可能有7萬以上的司法官。1世紀後增加到8萬左右，其中7萬名是領主法官。部分負責審計的司法官員也被計入。今日的法國人口已達18世紀中的1倍以上，但法官僅約8千多人。〔3〕
到革命為止的法國司法制度收取同時代人認為高昂的費用。這種訴訟費用因其原始型態被統稱為「香料」（épices），亦即中世紀晚期的奢侈品。由此可以想像訴訟當事人的負擔相當沉重。訴訟費用的高昂，包括律師、公證人與執達員等並非國王或領主提供（微薄）薪資的法律專業人員，轉嫁部分取得行會許可其執行業務的費用至報酬請求金額，以及不動產的商品化程度有限導致不易變現作為賠償，使得王權下的法國也類似淡新檔案時代的台灣，大多數的訴訟並非以確定判決的型態結束，而是原告（所屬群體）逼迫被告（所屬群體）談判和解的背景。但由於審判權分散在各地領主，人口中的「法官」比例高，與清治台灣漢人社會不同的是，發生接觸的機率較高，費用也比較昂貴。但若托克維爾的資訊正確，在巴黎以外的各地可能只有國王派來的法官表現司法的權力面向；領主管轄的範圍已被壓縮到少數還在審判的領主與其認為自己在行使權力，不如說是在賺錢。〔4〕
這些制度性的安排從1789年7月制憲國民會議成立起至1791年9月3日與4日的君主制憲法（英譯）施行為止2年左右的期間陸續遭到推翻與取代。共和曆8年霜月22日（1799年12月13日）憲法的第60條到第68條則確立了整個19世紀歐陸各國司法制度的樣貌與選項。這部在波拿巴的霧月18日政變後第11日起草完成、並在公民投票前先施行的這9個條文，設置了最基層由選舉產生的治安法官，三級三審的民事司法。根據孟德斯鳩描述的同儕審判原則，由兩個陪審團分別起訴與認定事實、由各地選出的法官定罪科刑、一審終結的重罪刑事司法與專由法官負責的中輕罪刑事司法，公訴檢察官制度，僅進行法律審的單一終審法院，以及法官（除了任期制的治安法官以外）的終身職與身分保障。
1789年7月14日巴士底獄被攻破後，8月4日夜晚革命者的制憲國民議會就決議全面廢止封建制。同年11月3日，議會決定高等法院無限期休庭。1790年3月24日議會同意司法制度必須「砍掉重練」，同年8月16日通過新司法制度的組織法，同年11月27日並決定設置單一、定點（而非巡迴）廢棄法庭（而非帶有專制味、也指「宮廷」的「法院」/ cour）（Tribunal de cassation）。隨後並陸續通過了新司法制度下的程序法，廢止了書面、不公開的刑事程序與拷問。
8月4日的命令為歷史中產生的法官身分保障畫下了句點。它廢止了領主審判權（第4條）、鬻職制與訴訟案件的付費制度（第7條）。這個命令與1789年8月下旬公布的人權宣言使得審判權與審判職務與領主的采邑與法律專業者的財產分離，審判權的分配與行使改由國民主權原則下的政治權力決定。
11月3日的命令則如同在制憲國民議會中提案、與第三階級合作的貴族議員Alexandre de Lameth所言，使得曾享有部分立法權，到18世紀中期更形成類似英國1世紀前的固有法憲政主義論述、與國王競爭國族代表性的各地高等法院被「活埋」。布列塔尼的漢那（Rennes）高等法院正式發表抗議，訴諸革命前的憲政傳統，主張法律變更必須經過轄區三級會議同意。高等法院使用的封建制語言與貴族作派使得在巴黎的貴族與第三階級聯手壓制。
圖1 巴黎城郊聖安當區愛國藥鋪掌櫃載運專治『漢那高等法院兩輪值庭』症的藥丸啟程。看啊！這就是根據法院休庭令抓的藥。『除貴族藥方：公審吊死』，〔5〕1790年
資料來源：法國國家圖書館
當時兩張可推測為訴諸反貴族革命者的諷刺畫，表達了傳統司法制度的正當性危機。一張題為「高等法院在司法身邊的最後一搏」的諷刺畫將高等法院描繪為露出「30公分」的男性，試圖性侵表現為王座上之正義女神形象的法國司法（皆名為justice）。另一張以「高等法院裁撤」為題的諷刺畫則表達了高等法院喪失了其傳統的議政（remontrance）權。
圖2 高等法院在司法身邊的最後一搏，1790年
資料來源：法國國家圖書館
圖3 高等法院裁撤，1790年
資料來源：法國國家圖書館
這兩張諷刺畫傳達著革命後法國的司法權集中於主權者的訊息。主權的形象在於正義女神重執「司法之手」（main de justice）。
圖4 法蘭西王的司法之手。
資料來源：Marcel Rousselet, Histoire de la magistrature française, des origines à nos jours, vol. 1 (Paris: Plon, 1957) p. 16-1.
司法之手是至少13世紀左右至查理10世為止，歷代法蘭西王加冕時必定持於左手（右手執權杖）的特殊象徵。不同於其他歐洲王侯大多持劍，法國以其國王重視司法而自豪。〔6〕儘管事實上波旁王室的司法之手毀於大革命期間，拿破崙加冕時實際使用的司法之手造型不同，但其坐像與實際上未曾舉辦加冕典禮的拿破崙三世的畫像中，也都呈現傳統的司法之手。
司法之手出現在《最後一搏》中正義女神的配劍旁。即使讀者未注意到，應該也發現了在《裁撤》中正義女神除了右手拿著一般人可以理解的天平，左手所持的短杖正是司法之手。當時路易十六仍在位。正義女神的背景是波旁的百合花紋。《裁撤》的正義女神體現的無疑是承擔司法權力、但也即將死於革命司法的國王。〔7〕
圖5 David作《拿破崙加冕禮》局部中的「司法之手」，1806-1807年
資料來源：Wikipedia
這些象徵表現的並非專制君主從貴族法官手中收回理論上被稱之為「代理司法」（justice déléguée）的權力，自己行使「保留司法」（justice retenue）、亦即敕裁的權力。正義女神被執武器的革命者，而非著傳統軍裝的官兵簇擁。原本由國王的肉身體現的主權，已移轉至《裁撤》中戴著象徵自由之bonnet phrygien帽的革命者高舉的法律上。由制憲國民議會制定的法律，將高等法院這個長期形同自治的法曹行會從王座前的權力場域逐出。從此以後，法官的角色是孟德斯鳩式的「法律之口」。
雖然司法權來自主權者，但孟德斯鳩在《論法的精神》第5卷第6章中主張主權者最好不要自己審判。這位前波爾多高等法院庭長認為親自審判是暴君所為。若君主國的君王親自審判，則將導致國家覆滅。君王將會同時成為當事者與裁判，也會喪失赦免的機會。言下之意是由高等法院所代表的代理司法，以及使得訴訟耗時的各種程序，反而能確保臣民的信心與社會的安定。
但另一方面，受立法權拘束、理想上沒有解釋空間的司法權也來自孟德斯鳩的主張。根據立法至上的權力分立理論，再加上革命的參與者很快發現，司法事實上是打擊異己的有效手段，這使得高等法院遭裁撤後，政治權力者難以再自我克制以親自行使司法權的形式展現主權的衝動。
司法作為法律之口，必須說出主權的名字。路易十六遭處決後，第一共和的1793年憲法第61條規定所有法令、判決與公文書都必須在開頭註明：「以法國人民之名」。這個今日仍然存在的格式曾經隨著「國體」而變化。拿破崙稱帝後，法院判決以權力不再來自神恩、而是根據國民公投登基的皇帝之名義作成（共和曆12年花月28日/ 1804年5月18日憲法第1條第2項）。波旁復辟後重申司法權來自國王的立場，並加上了革命前並非慣例的「以國王之名義作成裁判」（1814年6月4日憲章第57條）。1830年的路易腓力與1852年的拿破崙三世分別沿襲了王制與帝制的先例。這個形式隨著拿破崙的弟弟出任國王的西伐利亞王國（1807年12月7日憲法第52條）傳到德語地區。M. Stolleis發現，從1810年新成立的法蘭克福大公國、1818年的巴伐利亞、1819年的符騰堡、到1833年的漢諾威都在欽定憲法中強調司法是君主統治權力的一部份。這使得1848年前的德國公法學者為了解釋司法權也是分立之三權之一時煞費苦心。〔8〕
18到20世紀間法國3種「國體」或主權代表、再現社會的方式──分別是基於傳統與神學的王制、以公民投票形式由一人代表全體人民的帝制（césarisme）、與議會中心的共和制──發生更替時，司法人事皆毫無例外遭到肅清。被肅清的檢察官比法官多；而上訴法院以上被肅清的人數也比基層多。規模最大的一次是1883年第三共和在數周內使將近千名法官去職。雖然法官的身分保障在革命初期就已確立，但法國各界有共識的身分保障目的在於：確保當事人獲得公正審判，而非恢復革命前的法學者或其專業人士的行會型自治。至於法官身分保障的正當性來源以及具體的範圍及內容，從革命後至1815年復辟為止，在各意識形態陣營內都沒有定論。共和派難以實現的理想是法官直選與國會任命。到復辟為止兩個君主派都採取終身職。不過波拿巴伯姪也使用封爵與兼職來加強對巴黎高階法官的控制，並由派出於地方的官員與地方政治人物監控各地的法官。波旁的路易十八在1815年的憲章前言與本文，與查理十世在1825年的因襲則確立了實施至1883年的原則：就任時需向國王與憲法宣誓的法官，其身分保障也僅止於一朝國王。〔9〕
簡言之，19世紀法國的君主派與共和派意外的交集是：法官的身分保障不超越主權。無論是換憲法或僅是換元首，都可以作為終止身分保障的理由。雙方（事實上是三派）也都同意法官的身分保障是君主制的特徵，或者法官沒有身分保障是共和制的特徵。
使這個交集維繫近百年的制度與社會條件，可略舉4例。或許這些資訊能稍稍紓解部分讀者的落後國焦慮。首先是法律專業者行會與大學的歷史中斷，自治範圍大為縮減。其次是法學教育內容受嚴格管制──後代研究者若僅關注知名法學院教授的作品，將會錯失法學論辯實際發生的場域；不幸的是誤會者眾，積非成是。第三是法官待遇微薄且到1883年為止近百年幾乎未調高，僅有追求名望、受過若干法學教育的有產者會擔任法官職務。1883年大肅清後為了引進新血，才大刀闊斧改善司法官的俸給。與第三個條件相關的第四個條件是法官的進用與升遷依賴政治人物的推薦；以定額制考試進入司法官養成教育的制度要到1958年憲法制定後才完全確立。
台灣的司法制度尚未從歷史中走出。至今大多數司法改革議論的參與者，仍然只視其為特定時空下、依給定人力與物力條件作成安排的政治意志。它沒有歷史，只有沿革。沒有歷史的司法制度使得人們無從區分過去與現在的樣貌，也無法觀察是西方式司法制度被東方化、漢化或台灣化，或是台灣社會在與西方式司法制度互動的過程中現代化。當然，也無從區分戒嚴威權前、中、後的人員、行為與責任。
不同於立法院的改選、國民大會的廢除、總統的直選與政黨輪替，司法制度除了1945年後主權與管治變動時以外，別無其他標示時代、亦即規範性時間斷裂處的里程碑。即使有若干制度修正或者如同審檢分立問題的「矯正」，穩定的法院與檢察制度始終如同R. Dworkin的譬喻，是由作為同一位格的「連環小說」作者們共同運轉的。〔10〕台灣化的中華民國政權經過7次修憲表彰的主權若是存在，至今只改變了司法制度的組織圖與人員，未曾進行創設性的宣告以規範性地使進行中的時間成為有終點的時代。值得附帶一提的是，主權與軍隊及警察的關係，也存在程度不等但類似的情形。
司法的位格同一與無歷史性持續，可能與兩個實踐選擇有關，且或許分別互為因果。一方面自威權時期以來就存在訴諸各種意義之法治，以要求有限範圍改革的實踐。另一方面，司法改革議題總是被分解為司法政策與程序法面向的子題。這兩個選擇合理、切實。但也必然在較長時間經過以後，遭遇所有開放結果的漸進式變革都會碰上的兩個挑戰。其一是無從得知部分的總和何時構成新的整體。其二是缺乏跨時間的一致性，即使後任者無意扭轉前任者的政策，不同時間點的措施可能彼此不相容，造成不必要的複雜或遺漏。若借用並擴充特修斯之船的譬喻，一則難以判斷原來的那一艘船何時成為新船，再則司法制度不如有體物可依樣畫葫蘆，這艘船可能隨著修理而逐漸偏離其出廠狀態，就像是異國菜肴的在地化，或某些法律專業人員批評的多國制度拼裝現象。
無論總統府與司法院期待與能接受政黨與非專業公眾參與司法改革的程度有多深，可以預見的是議程與方案的設定、論據的提出與攻防仍然會由法律專業者主導，而非從屬於政治勢力對任何更上位、更廣泛理念的追求（目前有任何政治勢力追求的理念與司法制度有關嗎？）。非專業公眾的角色是提出需求與期待結果。雖然這樣的公眾無義務接受法律專業者解釋為何某些期待必然落空，也無從享受失敗主義這個奢侈品，但是包含教學研究者在內的法律專業人員，縱然不及台灣承（ㄑㄧㄠˊ）擔（ㄕˋ）者之萬一，還是必須對制度設計所需資訊與建議的品質負最終責任。F. C. von Savigny在202年前發表的名著《論當代對立法與法學的使命》中回應論戰對手A. F. J. Thibaut的結論，固然脈絡殊異，或許仍然值得今日台灣司法改革議題的參與者回味。Savigny同意Thibaut的針砭，承認當時德語世界的法秩序的確有許多問題，也亟須改革；但是Savigny指出，「罪惡的根源」不在於缺少一部法典 …
「而在於我們」。〔11〕
圖6 《論當代對立法與法學的使命》原封面。
資料來源：巴伐利亞邦立圖書館。
註解
[1] Friedrich Georg Wilhelm Hegel, Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, vol. 9 of Werke, ed. Eduard Gans (Berlin: Duncker und Humblot, 1837), p. 323.
[2] 然而相較於同時代的英國與神聖羅馬帝國，法國的教會審判權遭到國王法院以判決違法為由撤銷的形式嚴重壓縮。以致教士必須向路易十四抗議。其結果是一直到革命為止，法國的教會審判權限於1695年4月詔令容許的範圍。
[3] Jean-Pierre Royer et al., Histoire de la justice en France, 4th ed. (Paris: Presses universitaires de France, 2010), p. 111.
[4] Alexis de Tocqueville, L’Ancien régime et la Révolution (Paris: Michel-Lévy frères, 1856), p. 42.
[5] 雖然這則諷刺畫訴諸處死，事實上法官在革命中遭到處決的情形有顯著的地區差異。巴黎、波爾多與土魯斯的情形最嚴重，分別有29、26與55位法官遭處決，分別相當於各該高等法院人員的17%、20%與40%。漢那則有4位法官喪命。Michel Figeac, “Les magistrats en révolte en 1789 ou la fin du rêve politique de la monarchie des juges,” Histoire, économie et société 25, no. 3 (2006): p. 392.
[6] 政治神學論述國王的司法權來自神恩授與權柄，但審判絕非如台灣的俗說是「人做神的工作」。審判的權力來自如Marc Bloch描述能行奇蹟治病的國王，但仍然是人的工作。
[7] 這兩幅諷刺畫的作者應該都未曾親眼目睹實物。司法之手表現為左手，拇指、食指與中指伸展，無名指與小指屈折。拿破崙在加冕時由起草民法的前執政官Cambacérès所執（1819年時被毀）的則是五指伸展的右手。
[8] Michael Stolleis, The Eye of the Law (Abingdon, Oxon: Birkbeck Law Press, 2009), pp. 58–61. Michael Stolleis, “Im Namen des Gesetzes,” in Rechts- Und staatstheoretische Schlüsselbegriffe: Legitimität – Repräsentation – Freiheit: Symposion für Hasso Hofmann zum 70. Geburtstag, ed. Horst Dreier (Berlin: Duncker und Humblot, 2005), pp. 39–41. 英語版更正了德語版的若干誤植，但未刊載德文版的圖片。
[9] Jean-Pierre Royer et al., Histoire de la justice en France, p. 651.
[10] Ronald Dworkin, Law’s Empiure (Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 1986), pp. 225, 229.
[11] Friedrich Carl von Savigny, “Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,” in Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, ed. Hans Hattenhauer (München: Verlag Franz Vahlen, 1973) p. 192.
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吳宗謀／主權與司法：一個法國經驗（下）
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