吳宗謀（中央研究院法律學研究所副研究員）
一、引言
淡水紅毛城是台灣北部的著名古蹟。在成為景點以前，從1867（同治6）年到1950（民國39）年間，這棟建築物坐落處是英國領事館所在地。英國承認北京政權、中斷與台北當局的外交關係以後，一直到1980年6月30日，才將土地與建築物正式移轉給台灣的中華民國政府。[1]
圖1：淡水港圖（1893）。7號為英國領事館所在地。
圖片出處：Plan of the port of Tamsui https://reurl.cc/oRk6dQ
新北市淡水地政事務所，在2016年規劃了「遇見‧淡水—地政展」，隨後幾年也舉辦了多次地政歷史檔案的展覽。其中的明星展品，是包括英國領事館在內，日治初期西方人在淡水留下的土地登記資料。這些資料顯示了，當時英國領事館的土地上存在著「永代借地權」這種特殊的權利。這一批地政資料的數位檔案，現由台灣大學圖書館建置為數位典藏。
圖2：台北地方法院芝蘭三堡永代借地登記簿封面（1912）。
圖片出處：國立台灣大學圖書館。
根據當時的報導，學者與所方認為「永代借地權」的存在，是因為「清朝末年台灣開港通商，外國人到淡水從事貿易、傳教、醫療及教育事業，當時不允許外國人買斷土地」的變通辦法。報導稱，日治時期，台灣總督府頒布《台灣永代借地權令》，清查以這一種名義存在的租用土地，由台北、台南兩個地方法院，以及基隆、淡水、鳳山三個登記所，辦理永代借地登記。到報導時為止，只有淡水地政事務所保存了「芝蘭三堡永代借地登記簿」兩冊正本。[2]
台灣大學圖書館在介紹「永代借地權」史料的網頁上指出，當時日本政府意在避免外國人日後再以永代借地名義取得土地，因此限制土地租佃期限為20年，其餘各類租借期限為100年。
前面引用的報導進一步稱，1947年中華民國政府准許外國人在台灣辦理土地和建物登記、換發權狀，「永代借地」就此消滅。報導引用該所統計，指日治時期登記有這種權利的土地，在淡水共有85筆土地，位置集中在今捷運淡水站周邊，以及紅毛城與真理大學附近。
影片：淡水地政事務所採訪學者專家談永代借地權
（https://www.youtube.com/watch?v=XU1EIVXgDJQ）
的確，在房價高漲、居住正義受關注的年代，土地權利對多數人而言，是可遠觀而不可褻玩的奢侈品。更多人可能一生都不會到地政事務所洽公，甚至不知道離自家最近的地政事務所在哪裡。就算是對專業的台灣史研究者而言，「永代借地權」也只是存在期間短暫、影響範圍有限的技術性細節。
但是對於只能生活在陸地上的人類而言，管理土地的規則是文化的要素之一。「永代借地權」看似古老又陌生，其實這個法律技術牽涉到19世紀末到20世紀中的日本與中國如何引進新的統治方式，成為現代國家。正因為如此，發揮類似功能的制度現今仍然存在，甚至還有復活的價值。
二、大家來找碴：展覽內容說得對嗎？
首先要對前述地政展的介紹找碴。
第一是「清治時期開港以後，官方不允許外國人買斷土地」的說法，可能需要加上地理空間的條件，將範圍限縮到「不允許指定口岸的外國人買斷土地」。認為不能買斷的看法，根據是英法聯軍或所謂第二次鴉片戰爭後簽署的1858年中英天津條約第11條，除了指定台灣開港以外，容許英國人「居住、賃房、買屋，租地起造禮拜堂、醫院、墳墓」。清治時期這樣的安排並非首創於1858年。較近的先例是在1843年與英國簽訂的虎門條約。此外， 1844年與美國之間的望廈條約、以及與法國之間的黃埔條約中，也有類似約定。事實上1727（雍正5）年的恰克圖條約，已有「兩國交界處進行零星貿易者，可在尼布楚和色楞格之恰克圖選擇適當地點建蓋房屋，周圍牆垣柵子可酌情建造」的約款。當然，恰克圖條約適用的地區遠在蒙古以北，當地的土地制度與漢人居住的中國本土以及台灣西半部應該有別。不過，與19世紀中葉以後與西方國家簽訂的條約共通之處，是允許商人在特定貿易地點能夠穩定地利用土地。
至於商人以外的外國人、特別是傳教人士呢？不同於商人，傳教士不但可以買斷土地，甚至還可以買地之後供人耕種收租，無異於清治台灣一般的業主。天主（公）教在台灣的傳教史提供了具體的例子。今日的高雄玫瑰聖母堂，是天主教在台灣最早創立的現存教堂，草創於1859年，於1863年正式落成祝聖。若不分宗派，台灣現存最古老的教會建築，屏東萬金的聖母聖殿，則是草創於1861年，1870年祝聖。這兩座教堂的基地，根據二手記述，都是購買來的。尤其在萬金更有購置田園，提供平埔族人耕種，改善其生活環境的紀錄。高、屏的案例尚未查詢到契約文書，位於彰化埔心的羅厝天主堂，還保留著1870年間取得12筆土地的契字，含上手契在內共55件。[3]這種購買土地興建教堂、醫院、育幼院等設施，再購買土地放租，形成教友村的經營方式，在明代末期就已存在，利瑪竇就曾獲贈官地；中國學者康志杰找到了清代湖北西南一帶26件契約。[4]天主教輔仁大學所藏的南京教區契約文書中，也有乾隆與咸豐年間教會買斷土地的契字。[5]這些第一手資料都能證實，一部分外國人在清代中國確實可以買斷土地，而且土地不限於僅供宗教活動與傳教士居住或埋葬使用，而是可以供經濟利用，讓佃人耕種交租。相較之下，馬偕在淡水的經驗則顯示，同樣是傳教活動，在淡水這個貿易口岸內，只有永租的選項。同樣是外國人，貿易口岸的外國人不能買斷土地，其他地方的傳教士卻可以，這說明了清代中國並沒有「凡是外國人一律不許買斷土地」的規則。
圖3：金童橋天主堂所有原金正寶名下地產契約包紙 (1856)，天主教輔仁大學。
第二個值得商榷的是，日本領台以後的「永代借地權」處理，難以從台灣史與台灣法律史的角度掌握到全貌。即使對台灣法律史一無所悉的讀者，只要對台灣日治初期稍有認識，都知道後藤新平推動了許多調查工作。目前的法律史教學中可能會提及的，是舊慣調查、土地調查、與戶口調查；在涉及原住民族的部分，則可能簡略提到林野調查。正如淡水地政事務所策展過程中，學者專家提及的，因為日本取得台灣，與日本及英國開始修訂通商條約的時間幾乎重疊，因而在台灣的外國人手上的「永代借地」權，不僅是殖民地法制問題，更是一個外交問題。這一點值得贊同。可惜後續的說明有待補充。
若從外交的觀點出發，日本本土一樣存在著「永代借地權」。而且這些權利沒有隨著日本與西方各國修訂通商條約而被廢止。不僅如此，「永代借地權」在日本本土存續到1942（昭和17）年，才正式廢止。由於未能在修約時廢除「永代借地權」，日本不得不在1901（明治34）年制定一系列「永代借地權」專法，並且將才施行3年的民法施行法中，因為「永代借地權」而無法適用於外國個人與公司團體等法人的條文刪除。民法與其施行法是日本引進歐陸式法律過程中的里程碑，最終施行的版本是由日本學者自行草擬。原本應該是日本之光的法律，才剛上路就得刪除條文，應當會令當時的政府與法學界滿腹苦水。
納入外交的觀點，更使台灣的「永代借地權」處理過程顯得特殊。日本本土的「永代借地權」專法制定時，台灣正在進行土地調查，與土地有關的財產權制度在1905年第一次西方化。雖然如此，日本本土的「永代借地權」專法，並未被指定在台灣施行。不僅如此，1910（明治43）年的外國人土地所有權法（法律第10號），一方面採取互惠原則，某外國法若容許日本人在當地買土地的話，日本法也容許該外國人在日本買土地；另一方面，這部法律同時將台灣與北海道、樺太（南庫頁島）、與其他國防上有必要的地區排除在外。於是在本土為「永代借地權」立法後經過10年有餘，1912（明治45）年才施行殖民地專用的台灣永代借地權令（律令第1號）。
當然，從台灣史、或台灣法律史的角度來看，當時的日本本土與臺灣處境不同，需求也不同。日本的歐陸式法典體制已經打下基礎的1910年代初期，業主、胎、典、贌耕等制度仍然在台灣運作中。曾主持舊慣調查的岡松參太郎，並有意推動所謂舊慣立法，將台灣在清治時期已有的財產利益與交易規範，寫成有系統、概念清楚易於操作的條文。[6]暫且不論政治、經濟的層面上，東京當局有無限制或排除西方人來台的意思，不得不承認的是，在1910年代，日本本土對「永代借地權」與外國人土地所有權的制度，欠缺立刻在台灣施行的條件。奇怪的是，即使1923年起，包括民法在內，大量的日本本土基本法令延伸到台灣了，東京方面到終戰為止，總是在「永代借地權」問題上，維持著台灣的特殊性。
但是，最重要的就是這個but，為什麼日本在本土要拖到戰敗前3年才廢除、在台灣則持續到戰敗移交都維持的「永代借地權」，卻能夠於1914年在日本吞併的朝鮮全面廢除呢？
在回答這個問題之前，且讓本文先找第三個碴：「永代借地權」在1945年以後的台灣，並未一夕消失，而是發生了不同的命運。雖然在台灣並未如同日本本土，廢止「永代借地權」，在日本與台灣的英、美等國人財產，無論是「永代借地權」或是所有權，在二戰期間都成為「敵產」，而被強制接管。1945年後中華民國政府接收台灣期間，某些「永代借地權」被登記為所有權，另一些被登記為中華民國法上也不存在的「永租權」，甚至還有一些，因為1950年倫敦與台北斷交而暫停辦理登記。這聽起來雖然像是拿國際法上的行為當藉口，不當影響國內法上既存財產權的連坐，卻也有一點國內法的藉口可以說。最初制定於1930年的中華民國土地法，跟日本在1901年的選擇一樣，對於外國人能否買斷土地，採取互惠原則（第18條），而且對這些土地的用途加以限制（第19條）。1950年時台灣的中華民國政府風雨飄搖，再加上英格蘭普通法的土地制度相當複雜，或許地政官員也沒把握英國是否容許中國人買斷土地。
1945年後台灣行政長官公署辦理的土地登記作業，存在著許多違法與疏漏，導致若干私有土地被登記為國有。直到2023年憲法法庭才承認這樣的作法違憲。[7]過去登記有「永代借地權」的英國公司，例如知名的殼牌石油與德記洋行，也牽連其中。其中一家亞細亞火油公司，到1980年代仍在想辦法要恢復其土地權利。由於亞細亞火油公司過去「永代借地」的建築物，被贈與民間團體籌辦文史活動，最高法院在2020年，還為了新北市政府（目前的權利人）向民間團體要求國有地租金，而難得地對「永代借地權」在現行法上的性質表示見解。[8]至於相關的英商，在憲法法庭判決後，是否要再度循法律途徑要回土地，則尚未對外公開說明。
三、現代國家的行政權長什麼樣子？
就「永代借地權」這項法律技術本身而言，它是一個政府在對外來者行使權力；土地權利會長成什麼模樣，是這個權力的效果，而不是原因。
土地上的權利是不是只有所有權最大、其他權利都必須有期限？與前述展覽的學者專家說法不同，真正重要的並不是永租或買斷的差別。因為即使現行法都仍然容許很難終止、事實上近乎永久的租借關係。同樣是歐陸式的法典，日本民法第268條，或是現行的中華民國民法第833條之1，都沒有原則性的明文規定，對類似「借地」的地上權設下期限，僅容許法官在一定條件下事後決定期限。特別是台灣在土地改革時期以扶助自耕農為理由，將土地法第114條對收回耕地的大部分限制，延伸到耕地三七五減租條例第17條。這個制定於1951年的條文並在2004年或司法院釋字第580號判定合憲。受到保護的耕地，也近乎是被「永代借地」了。
既然可以永久，那為什麼19世紀中的中國與日本不准外國人買地？中國容許傳教士買地，應該是因為基督宗教在明朝已經傳入。到1723（雍正1）年禁教時，中國許多地方早有教堂，並形成教友聚落。早期中研院近史所呂實強先生對因為基督宗教活動發生糾紛的所謂教案做過深入研究，固然根據其著述， 1860年中國與法國簽訂的天津條約第6條，法文本並無容許傳教士買地的明文，但漢文本卻多了這一句；另一方面，呂先生也強調，教案往往不是發生在新買地的糾紛，而是該條明文提到的回復原狀義務，也就是「賠償交還」過去被抄沒的教堂、學校、墓地、田地、以及房屋等財產。
到全盤接受西方式的治理體制為止，中國、日本、乃至於朝鮮，對傳教士以外的外籍人士進入其統治範圍內活動時，都採取隔離政策，也就是不願意開放貿易口岸後方的「內地」。不過，中國與日本的隔離政策有一些差異。清代中國隔離外籍人士以後，並不重視是否對外籍人行使自己的行政權，一如清代中國的地方官員很難也很少直接控制轄下的人群一樣。相反地，日本自從江戶時期起就對於外籍人實施比較嚴格的管理。這個差異也存在於鴉片戰爭後陸續設立的外國人聚落型態。在中國出現了雖然只能租地、不能買斷，但是可以享有行政自治權的租界 (concession)，日本卻對此相當排斥，只容許外國人住在特定的居留地 (settlement)。雖然外國人在兩地都取得領事裁判權，但是領事裁判權僅及於今日所謂的民、刑事糾紛。在中國的租界，外國人可自設警察，但是在日本，地方官員卻仍然緊抓行政事項的權力。
表達19世紀中期的中國與日本對外國人態度的有趣例證，是1871（同治10、明治4）年雙方簽訂的中日（日清）修好條規。這個長期被忽視的「前現代」國際條約，是在中國主導下草擬。其內容約定了有限的領事裁判權（第8條、第10條、第11條），由「理事官」對兩國民眾之間的紛爭進行審判，而且這個官員還有義務按雙方共享的儒家文化，「先為勸息，使不成訟」。與本文的主題關係比較遠的是，這個條約並未約定雙方人民如何在對方的國家取得所需土地，反而約定「不准改換衣冠，入籍考試，致滋冒混」。這個條款顯然不適用於當時尚無考試制度的日本，反而顯示通漢文、綁髮髻的日本人要改為辮髮造型時，薙髮不成問題，門檻不高。儘管是「仰慕天朝文化」的外國人，看來當時的中國並不歡迎。簽約當時，在中國常態居住的日本人僅有三位數，但是在日本卻有早在江戶時代就與日本人雜居的中國人與南洋華人，總數上萬，是當時日本境內最大的外國人群體。修好條規的內容，顯示清政府不關注也不擔心日本人能租地或買地，而是重視如何使不同族群之間保持隔離、自治的統治方式。研究在中國與日本之領事裁判權的旅美瑞典學者Pär Cassel便主張，儘管是城下之盟，清代中國仍然是判斷對自己有利，才會在條約中接受領事裁判權的安排。[9]
正是在中國與日本的外國人聚落，存在著有無行政自治的差別這一點，能夠讓人把「永代借地權」的故事說得更清楚。西方各國雖然從1899（明治32）年到1911（明治44）年間相繼同意廢除在日本的領事裁判權，但是不願意放棄在日本本土的「永代借地權」，主因是原本相關土地、房屋的稅負極輕（甚至因此成為投機標的），但是轉換為所有權以後，聽起來權利更為穩固，但是權利人每年的稅負增加；當時日本稅制也尚未健全，被西方人認為課稅不公。日本政府在1894（明治27）年至1896（明治29）年間強行開徵房屋稅後受到反彈，雖然制定了永代借地權專法，在司法層次上保護財產權，但仍於1902年遭到法、德、英三國，聯合依1899年海牙第一公約（和平解決爭端國際公約）向海牙的國際仲裁法庭提出告訴，並於1905年遭到敗訴判斷。[10]
「永代借地權」在殖民地朝鮮與台灣的不同發展，除了外交上是因為在朝鮮被正式吞併之前，已經存在了較類似在中國外國人聚落的自治日本人聚落，也因為朝鮮總督府自1914年4月1日起，全面施行單一的地方制度。這意味著所有普通行政法令對於地方政府轄區內的人員，原則上一體適用。日方既然要求其在朝鮮的國民解散原本的自治組織，西方各國與中國最後也同時放棄了在朝鮮的「永代借地權」，一律改為所有權。
台灣境內的「永代借地權」不在前引仲裁判斷的範圍內，但日本政府仍然將仲裁庭提出的見解，納入台灣「永代借地權」的調查與處理考量中。相較於日本本土與朝鮮，既沒有清治時期存在的自治日本人聚落，可以｢以身作則｣，再加上外國人依1910（明治43）年外國人土地所有權法，在台灣不能取得土地所有權。這大大壓縮了日本政府處理的空間。除非逐一收購或徵收，又或是如長榮中學的情形，藉改組時機要求出售，「永代借地權」便陷入難以廢除的困境。只能持續民事上處於視為業主權、1923年起視為所有權的特殊狀態。
結語
歷史上的「永代借地權」雖然已經消失，仍然對當代的我們有一些意義。19世紀後半的「永代借地權」固然沒有阻擋住內地開放、或者說更為自由化的跨境移動，但是藉由控制土地的取得，對境外資本、人員行使權力的想法仍然殘存。1980年代在美國購買土地的日本，以及近年在日本與美國購買土地的中國，都在海外與自己的祖先百餘年前就應用過的「傳統智慧」重逢。而在個體的層次上，對境外移工的各種居住限制，以及對「失聯」或「逃跑」的控制，又何嘗不是同一種權力的變化？另一方面，如果權力的性質讓「永代借地權」聽起來不討人喜歡，也許在居住正義、文化傳承、或環境保護的面向上，類似的安排仍然會激勵人心。新加坡著名的公屋政策，即是由政府收購私有土地之後，進行長期的租借 (lease)。近年台灣逐漸有人開始嘗試的環境信託，以及美國部分傳統華埠或中國城出現的土地信託，則都是希望透過控使用權的分配，促成良善的運用。就這些例子而言，雖然可以說老狗學不會新把戲，但也許「永代借地權」的歷史不一定與B. Croce所說的一樣是當代史，還會是未來史。
（完）
註腳：
[1] 中央社，開箱老照片》英國交還淡水領事館紅毛城，2024年6月30日，https://www.cna.com.tw/news/ahel/202406285004.aspx。
[2] 賴筱桐，永代借地史料 淡水地政所全台僅存，自由時報，2017年4月5日，https://news.ltn.com.tw/news/local/paper/1091741。
[3] 參見https://lotsu.catholic.org.tw/3-6.htm。
[4] 康志杰，中国天主教财务经济研究 (1582–1949)，2019。影像檔擷要見：康志杰，利用民間文獻，深化中國天主教歷史研究——以中國天主教經濟生活史為視角討論，天主教研究學報，10期，2019，頁86–106。
[5] 參見http://www.fuho.fju.edu.tw/dpcdrcan/index.php。
[6] 王泰升，論岡松參太郎的舊慣法學 ─ 政治僅一時、學問才是永恆，台灣法律人，22期，2023，頁1–27。
[7] 112年憲判字第20號判決。
[8] 最高法院109年度台上字第2849號民事判決。同一起糾紛發回更審後再度上訴時，最高法院111年度台上字第1167號民事判決是由完全不同的5位法官審理，判決中也未再觸及「永代借地權」的法律性質問題。
[9] Pär Kristoffer Cassel, Grounds of Judgment: Extraterritoriality and Imperial Power in Nineteenth-Century China and Japan, 2011.
[10] Permanent Court of Arbitration, Japanese House Tax (Germany, France, and Great Britain / Japan), https://pca-cpa.org/en/cases/69/.
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吳宗謀/不只是土地問題的「永代借地權」：從淡水紅毛城談起
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